当代中国对于民主问题的强调和对于人权问题的重视，无疑是一种十分正确和及时的选择。

一是国际人权公约多是在西方国家主导下起草的，往往反映了西方世界的人权观，如果批准这些公约就意味着根据西方的人权观来调整国内法，而这对于任何主权国家来说都是不情愿接受的结果。现代社会的治理模式主要是法治，只有使法律植根于生活世界，通过公民以交往理性为基础的政治参与，借助公共领域中公众的自由表达和所达成的共识，议会的立法才能获得丰富的民意资源和坚实的民主基础，而在此基础上通过商谈而形成的法律才具有合法性。

哈贝马斯认为，从交往行为的商谈论出发，只能重构出一些基本权利，这些基本权利可以在法治国中作为法律原则，成为民主立法和通过立法赋予权利的逻辑起点，同时对于民主过程提供一般的程序性架构。从系统论的角度看，中国的政治系统早已形成并特别强大，而经济系统自成一体的趋势已经初露端倪，近来中国股市不受政治影响而按照自身逻辑运行的现象就是明显的例子，其他子系统正在迅速形成过程中，例如医疗也出现了系统化的明显趋势，它对于"看病难"、"收费高"之类的民众抱怨几乎不予理睬。进入现代社会之后，随着世俗化的"祛魅"，宗教的权威既已被颠覆，神灵权威自然无法继续为法律和政治权力提供合法性的基础。法律为何会扮演如此的角色呢？他认为，根本原因在于这种法律是事实性的法律而缺乏有效性。因此，权利需要法律化，而只有法律化的权利才是真实和可操作的权利。

两者虽然从个人中心主义和社会中心出发，但是最终却都陷入了国家中心主义的结局。最后，立法过程的道德商谈每次都要采取普遍化的视角，是否公共领域中的公众和专业立法者都会感到负担过重？对这个问题回答是肯定的。随之而来的是各种旗号的相对主义价值观便乘机而入并渐趋得势，其结果是中国法学理论在走向多元的同时也陷入了混乱，与此同时，立法在面对重大法律问题时和司法在面对疑难案件常常感到价值迷茫，无所适从。

这样，哈贝马斯就把解决现代社会危机的重心转移到商谈论民主与合法之法的关系上。谈及民主，读者不仅疑问，现代西方不是一直存在丰富的民主理论和实践吗？既然如此，哈贝马斯强调民主是否多此一举？在哈贝马斯看来，现代以来，西方虽然不乏民主理论和实践，但是它们归结起来主要属于两大模式，一是自由主义民主模式，二是共和主义模式，这两种模式虽然各有特色和长处，但对于现代的社会整合而言，它们各自都存有不可克服的缺陷，因此需要对它们进行商谈论视域的重构，从而实现扬长避短的超越，开辟出第三条民主的路径，即商谈论基础上的民主。从商谈谈论的角度看，道德和法律在同一个位阶上，都处于商谈原则之下，都须置于在程序主义商谈的平台上进行论证和检验。在2006年成为了联合国人权理事会的成员。

所谓与道德保持一致，并非意指法律的所有内容都贯彻和体现道德，而是意指法律的内容与道德相容。哈贝马斯认为，上述弊端引起了改良主义的反思和实践的转向，由此资本主义由自由竞争时期转向了福利国家时代，与此相应，资本主义社会的法律范式也发生了转变，即由形式法范式转向了福利法范式。

不仅要应对现实的社会危机，而且要预防潜在的社会风险，因而承受着"不可承受之重"。再次，许多道德已经被法律所吸收，成为了法律的组成内容。共和主义看重民主立法结果规范的正确性。换言之，现代法律的合法性基础不应"外求"而应"内求"，这种内求的路径就是公民的自我立法，因为根据商谈原则，只有公民既是法律的承受者，又是法律的创制者，该法律才是合法之法，而只有合法之法才既是必须遵守之法又是值得遵守之法。

为此，基本人权和宪法原则可以为立法商谈提供基本的框架，在通常情况下，根据这个框架就可以确保立法的内容和精神不与道德相悖。不仅要维护市场秩序，而且要关照个人的生活状况。笔者以为，哈贝马斯理论同其他民主和法治理论一样，作为一种现代社会整合的"处方"并不能包治百病，也不能整体照搬和强行付诸实践，而应吸取其中的精华和具有普适性的要素，用以思考和改进中国的民主和法治。近代以来，由于外患内乱，也无法形成私人自主和公共自主。

但是这并非意味着他的理论完美无缺，也不意味着笔者缺乏批判意识。"理性"是指裁决案件的依据明确可察，合理可喻。

他考察了西方现代化过程中经历的四次法律化浪潮，发现它们一波高过一波，结果是法律的触角伸向社会的各个领域，几乎无孔不入。哈贝马斯的深入研究发现，自由主义本意在于把国家"挡出去"，以便捍卫私人自主的神圣堡垒。

"实质"是指使用"法外标准"，如诉诸道德、宗教、政治或伦理的裁决。同时，立法过程应增加商谈和论证机制，使不同的观点都得到表达，在深思明辨的商谈基础上达成共识或妥协。但是，原子化的个人彼此处于竞争和博弈的关系中，无法联合起来就公共事务在公共领域进行合作性商谈并达成共识，进而通过公民的公共自主实现自我立法，因而结果如韦伯所言，个人的主观权利却最终落入了形式理性的客观法之"铁笼"。其中的自由主义认为道德的作用在于保护个体之善，主要是指消极自由权利，因此道德的基础在于伦理， 并把具体伦理共同体中形成的道德作为普适道德加以推销，因而这种道德具有霸权话语的性质。哈贝马斯认为，现代西方社会的主要危机在于统治的合法性危机，其主要表现在系统对于"生活世界的殖民化"。为此，政府便开始从整体上编制规划，管制市场，安排就业，协调财富的分配等，由此，相应的法律便出现了实质化的趋向

实践表明，无论何种形式的共同体，只要在人数上达到一定规模，或在空间上超过一定距离，都无法通过直接民主的方式进行管理，也无法保证平等协商和自由沟通，不得不通过代议制的形式做出决策，并授权科层制的等级体制进行管理。总之，现代法治无法摆脱确定与无常的内在冲突。

通过这样一个过程，可以实现私域与公域的良性互动，国家权力范围内公域与非国家权力（主要是自愿共同体）范围内公域的良性互动。一个社会可分为公域与私域。

在大量非功利性自愿共同体中，人际交往是旨在促进互相理解与彼此认同，加强互惠合作与团结互助，不再受功利性金钱关系的支配。然而，法律上的平等不等于实际的平等，社会仍然存在等级身份。

因而，实质法治的出场，并未从根本上消解现代法治所固有的外迫与内信的冲突，没有消除现代法治秩序中人身与人心的分离。个人自由是个人基本权利的重要组成部分，个人不再受强制性的特权身份等级的束缚，而是通过契约与其他人发生联系。因此，试图从社会关系中彻底清除金钱关系，也是不现实的。自愿共同体实行高度自治，只有涉及共同体以外的事务才与外界发生联系。

这样，自愿共同体的法治便能够避免现代法治中普适与特惠之间的冲突。非国家权力公域的大小，通常反映了一个社会的民主发达程度，当国家权力范围内的公域完全消解在非国家权力的公域之中，民主便得到了最大限度的体现。

尽管不同社会的现代化历程呈现不同形态，但它们仍然具有某些共同特征。在现代社会，实质法治对形式法治的矫正与补救，反映出形式法治所体现的基本价值关系处于紧张状态。

自愿共同体如此形成的这些规则就是他们的法律。因而，每个人又都保持充分的独立和自由。

当摆脱了家长、行会以及封建等级桎梏，实现了法律上的人人平等。19世纪中、后期，作为英美法系主要国家的美国与英国相继确立了"遵循先例"原则，也是旨在寻求法律的确定性。人们虽然对氏族社会进行了各种研究和描述，但由于当时大都无文字记载，时过境迁，多已无信史可考。于是，无论德治的理想多么崇高，无论其在历史上发挥过何种作用，在现代社会，这种治道已不再灵验。

至于处在等级金字塔最底层的农奴，其社会地位之低和改变身份之难就更不难想见了。我们看到，在现代社会的间接民主制下，无论是形式法治，还是实质法治，法律都成为科层制权力自上而下施加的社会控制工具，而不是自下而上的民意真实表达。

由此可见，现代法治颠簸于普适与特惠之间。如果国家试图继续扮演民众家长式道德监护人的角色，可能因其所隐伏的专制危险而颇受质疑。

可以进行平等协商、及时沟通以及自由讨论。其中两项指标最为重要：一是权位高低。